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L'actualité des marchés
Depuis le 1er janvier 2020 :
1) les nouveaux seuils européens obligeant à la passation de procédures formalisées sont les suivants :
- 214 000 € HT pour les marchés de fournitures et services (contre 221 000 antérieurement)
- 5 530 000 € HT pour les marchés de travaux (contre 5 548 000 antérieurement)
2) Le seuil relatif aux petits marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables a été relevé de 25 000 € HT à 40 000 € HT
3) Le code de la commande publique impose aux acheteurs publics de verser au titulaire d’un marché public d’un montant supérieur à 50 000 € HT et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois, dès son attribution, des avances financières. Le montant minimum des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 M € / an passe de 5 à 10 %
Dans son numéro du 26 avril 2019 (page 85), le Moniteur a publié un article relatif à la bonne utilisation du DUME dans les marchés publics.
Publication du guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique »
La secrétaire d’État auprès du ministre chargé de l’économie et des finances, Mme Agnès Pannier-Runacher, a annoncé la publication du nouveau guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique ». Ce guide a été réalisé dans le cadre d’un groupe de travail réunissant acheteurs publics de tous types et fédérations professionnelles, avec pour objectif de développer une vision partagée des marchés publics autour des bonnes pratiques. Les pratiques d’achat ont en effet été identifiées comme un axe d’effort. Les échanges au sein du groupe de travail ont convaincu les membres de la nécessité de rappeler certains fondamentaux (promouvoir l’allotissement, les groupements momentanés d’entreprises, les avances…) et de dégager de nouvelles pistes de progrès (développement du sourcing, allongement des délais de réponse aux consultations, adéquation des exigences financières des acheteurs aux capacités des PME…).
- Pour en savoir plus, consultez le guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique ». https://www.economie.gouv.fr/daj/commande-publique
Publication de la version 4 – avril 2019 – des Guides « très pratiques » pour accompagner acheteurs et entreprises sur la dématérialisation des marchés publics - 25/04/2019 : La quatrième version des guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics avec 6 questions nouvelles et 9 questions complétées et précisées sur la base des remarques adressées après la publication de la troisième version. Cette version intègre les références du nouveau Code de la commande publique, applicable depuis le 1er avril 2019.
https://www.economie.gouv.fr/daj/dematerialisation-commande-publique
Plan de transformation numérique de la commande publique
Lien : https://www.economie.gouv.fr/daj/plan-transformation-numerique-commande-publique
Service DUME et E-DUME
Lien : https://www.economie.gouv.fr/daj/dume-espd
Chefs d’entreprises : osez les marchés publics
Quelques textes à noter :
Ordonnance n°2018-1074 du 26 novembre 2018 et décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 portant code de la commande publique : un arrêté comportant les annexes sera prochainement publié ; compilant une trentaine de textes (1747 articles), le CCP intègre également certaines jurisprudences stabilisées. La première partie donne les définitions et cadre le champ d’application de la commande publique, la seconde partie est dédiée aux marchés publics et la troisième aux concessions. Le CCP entrera en vigueur le 1er avril 2019.
Décret n°2019-748 du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique : le texte codifie dans le code de la commande publique le décret n° 2016-1478 du 2 novembre 2016 relatif à la facturation électronique. Il achève également la transposition de la directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics. A ce titre, il contient les mesures d'application des dispositions du code de la commande publique issues de l'article 193 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises en définissant notamment la norme européenne de facturation électronique et les mentions essentielles des factures électroniques.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038793215&fastPos=1&fastReqId=1522888966&categorieLien=id&oldAction=rechTexte
Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances : le décret modifie le droit commun existant en matière de marchés publics. Il relève le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics à 40 000 euros hors taxes. Il relève le montant des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d'euros par an (établissements publics administratifs de l'Etat autres que les établissements publics de santé, collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics).
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000039494397&categorieLien=id
Arrêté NOR ECOM1800780A du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique et abrogeant l'arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics. Lien : https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT00003681983
Les annexes du code de la commande publique ont été publiées au Journal officiel de la République française du 31 mars 2019 : elles sont constituées de seize arrêtés et de cinq avis qui reprennent la teneur de ceux qui avaient été publiés en application des ordonnances et décrets de 2015-2016 tout en actualisant les références aux articles du code de la commande publique ou à d’autres textes. Ces arrêtés et avis sont précédés d’une annexe préliminaire qui prend la forme de deux tableaux : le premier liste les arrêtés et avis annexés au code, le second recense les articles du code renvoyant à ces annexes.
Quelques jurisprudences à retenir :
Candidat pré - sélectionné et candidat présentant une offre – accord de fusion
CJUE 11 juillet 1997 C-697/17
« Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’article 28, paragraphe 2, première phrase, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que, eu égard à l’exigence d’identité juridique et matérielle entre les opérateurs économiques présélectionnés et ceux qui présentent les offres, il ne s’oppose pas à ce que, dans le cadre d’une procédure restreinte d’attribution d’un marché public, un candidat présélectionné qui s’engage à absorber un autre candidat présélectionné, en vertu d’un accord de fusion conclu entre la phase de présélection et celle de présentation des offres et exécuté après cette phase de présentation, puisse présenter une offre. »
Caractère obligatoire du règlement de consultation - portée - candidature devant être regardée comme incomplète dès lors qu'elle ne respecte pas les exigences fixées par ce règlement relatives au mode de transmission des documents requis, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles
CE 22 mai 2019 n°426763
1) Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d'un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres. Une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens de l'article 23 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, quand bien même elle contiendrait les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles 19, 20 et 21 du décret, dès lors qu'elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles. 2) Pour rejeter la demande de la société requérante, le juge des référés a estimé que l'obligation imposée aux candidats par le règlement de la consultation de déposer une version sur support numérique des dossiers de candidature n'était pas une formalité inutile, en raison notamment de ce qu'elle avait pour objet de permettre l'analyse des candidatures déposées dans des délais contraints. Les candidats à l'attribution d'un contrat de concession doivent respecter les exigences imposées par le règlement de la consultation et ne peuvent être exonérés de cette obligation que dans l'hypothèse où l'une de ces exigences serait manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres. Par suite, c'est sans commettre d'erreur de droit que le juge des référés a estimé que l'absence de version sous format dématérialisé du dossier de candidature de la société avait pour effet de rendre cette candidature incomplète au sens de l'article 23 du décret du 1er février 2016, alors même qu'une version sous format papier comportant les pièces et informations demandées avait été également déposée.
Exclusion d'un opérateur d'un marché en cours de passation par l'acheteur - appréciation du comportement de l'opérateur dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes.
CE 24 juin 2019 n°428866
Les 2° et 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats.
Régularité de l’offre et exigence du règlement de la consultation
CE 20 septembre 2019 n°421075
1) Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières.... 2) Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d'éléments d'information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l'appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d'irrégularité de l'offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d'apprécier la valeur des offres au regard d'un critère ou d'un sous-critère et précisent qu'en l'absence de ces informations, l'offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause.
Recours Tarn et Garonne et interdiction de soumissionner
CAA Bordeaux 21 février 2019 n°17BX00469
3. Aux termes du 3° de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005 : " Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur : (...) Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce (...) Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce (....) doivent justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché ". L'article 38 de la même ordonnance prévoit l'application de cette disposition à l'ensemble des marchés publics. Aux termes de l'article 43 du code des marchés publics, dans sa version alors en vigueur : " Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (...) ". L'article 52 du même code prévoit que " (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 (...) ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché ».
Responsabilité contractuelle du maître d’œuvre et d’une entreprise
CAA Bordeaux 6 juin 2019 n°16BX02435
6. Les dispositions des articles L. 622-1 et suivants du code de commerce, d'où résultent, d'une part, le principe de la suspension ou de l'interdiction de toute action en justice de la part de tous les créanciers à compter du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, d'autre part, l'obligation, qui s'impose aux collectivités publiques comme à tous autres créanciers, de déclarer leurs créances dans les conditions et délais fixés, ne comportent pas de dérogation aux dispositions régissant les compétences respectives des juridictions administratives et judiciaires. Si la détermination des modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de redressement puis de liquidation est réservée à l'autorité judiciaire, il appartient au juge administratif, s'agissant des créances qui par leur nature relèvent de sa compétence, d'examiner si la personne publique demanderesse a droit à réparation, de fixer le montant des sommes qui lui sont dues à ce titre et de prononcer ainsi une condamnation, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur le recouvrement de ces créances
19. Le montant du préjudice dont le maître de l'ouvrage est fondé à demander réparation aux constructeurs en raison des désordres affectant l'ouvrage qu'ils ont réalisé correspond aux frais générés par les travaux de réfection indispensables, sans que ces travaux puissent apporter une plus-value à l'ouvrage. Le maître d'ouvrage qui n'a pu bénéficier d'un fonctionnement normal de son équipement a également droit au dédommagement des troubles de jouissance.
Justification des pénalités de retard
CAA Nancy 18 juin 2019 n°18NC00371
8. En sixième lieu, les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. (…)
9. En septième et dernier lieu, il appartient au titulaire du marché qui saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge de lui fournir tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif…
Boîte à outils
Les textes officiels
Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique
Arrêté du 22 mars 2019 portant l'annexe préliminaire du code de la commande publique
Annexe 1 : Avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique
Annexe 5 : Avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics
Annexe 7 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs
Annexe 12 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif à la signature électronique des contrats de la commande publique
Annexe 14 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics
Annexe 15 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux données essentielles dans la commande publique
Annexe 17 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif au recensement économique de la commande publique
Annexe 21 : Arrêté du 22 mars 2019 fixant le modèle d’avis pour la passation des contrats de concession
https://www.economie.gouv.fr/daj/code-commande-publique-et-autres-textes#annexe
Les formulaires
Les DC : http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-declaration-du-candidat
Lettre de candidature - Habilitation du mandataire par ses cotraitants - DC 1
Déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement – DC 2
Les ATTRI : http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-attribution-marches-2019
MINEFE
http://www.economie.gouv.fr/daj/commande-publique
Fiches pratiques
Aucune fiche n’étant prête pour le moment, nous vous donnons néanmoins un lien avec la fiche relative aux offres normalement basses (OAB) de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, fiche qui vous donnera un aperçu des méthodes de détection et de traitement des OAB par les acheteurs publics.